L'équipe du cabinet Medici s'agrandit avec l'arrivée de Marie Morier, diplômée d’un Master 2 de Droit International Economique de l’Université Paris II Panthéon-Assas ainsi que d’un LLM de Comparative and International Dispute Resolution de Queen Mary University of London (plus d'information: https://medici-law.com/notre-equipe#mariemorierfr).
Valence Borgia et Caroline Duclercq représentaient le Cabinet le 16 septembre 2020 lors de l'assemblée générale du CMAP de 2020.
https://jusmundi.com/en/document/wiki/en-investment-arbitration-and-pandemic
1.The COVID-19 pandemic has led States to adopt measures to curtail the outbreak: travel restrictions, lockdown restrictions, shut down of non-essential businesses and borders, suspension of toll fees on road networks;1 restrictions on renewable energy production,2 and many related measures. Although criticism and debate has surrounded such measures, this article does not seek to comment on their nature and content. Rather, this article explores the possible avenues States and investors may take in resolving their disputes, since some measures have affected foreign investors and could result in a surge of claims for breaches of international law.
2. Some groups, such as the Columbia Center on Sustainable Investment, have called for a moratorium on arbitration claims by private corporations against governments, arguing for a “permanent restriction on all arbitration claims related to government measures targeting health, economic, and social dimensions of the pandemic and its effects.”3 However, it is also arguable that foreign investors are likely to claim compensation for harm suffered as a result of measures implemented to contain the epidemic.
3. Under these conditions, practitioners should consider which protection standards investors might invoke in the context of an investment arbitration, and which defences States might use.
4. Under the above circumstances, investors might choose to invoke the prohibition on direct4 or indirect expropriation5 without compensation. Such investors would have to prove that COVID-19 related restrictions (even if temporary) substantially and permanently deprived them of their investment, or at least had an irreversible effect thereon.6
5. Investors might also choose to invoke a violation of the principle of Fair and Equitable Treatment (FET). Such arguments would occur on the basis that the measures implemented by the States were discriminatory, arbitrary, unreasonable or disproportionate.7 For instance, some investors have mentioned possible investment treaty arbitrations against Mexico following the adoption of restrictions of renewable energy production; indeed, the majority of renewable energy producers are privately owned and operated whereas conventional electricity generational facilities are state-owned, making it possible for the investor to argue that the measure is discriminatory and therefore violates the fair and equitable treatment standard.8
6. Investors might also choose to argue a violation of the full protection and security standard, which compels the State to take all measures of precaution to protect the investment in its territory.9 Under these circumstances, an investor may choose to allege a relevant State’s failure to contain the spread of the virus.
7. Investors might also choose to invoke a violation of the National Treatment standard. In such circumstances, investors might invoke this standard against States that afforded aid to nationals during the pandemic, as opposed to foreign entities.
8. States might choose to rely on the provisions of applicable treaties that allow the adoption of measures in certain circumstances that would otherwise be in violation of the State’s treaty obligations, such as, for example, when public health is at stake.10 In recent years, investment treaties have started to provide provisions preventing claims when measures are taken by the States to protect public health.11
9. States might also choose to rely on the International Law Commission’s (ILCs) Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts (2001), to avoid liability towards investors in relation to the pandemic.
10. A possibility is that States might choose to invoke the defence of Necessity (Article 25 of the ILC Articles), which requires a State to prove that several (cumulative) conditions are met: (i) the measure adopted was the only way for the State to safeguard an essential interest against a grave an imminent peril; (ii) the measure did not seriously impair another essential interest; and (iii) the State has not contributed to the situation of Necessity. For example, the defence of Necessity was invoked by Argentina in relation to its 2001-2002 economic crisis, which resulted in several investments arbitrations.13
11. Another possible defence that States might elect to use is Force Majeure (Article 23 of the ILC Articles). While States might be able to argue that the pandemic, which is an external factor, meets the Force Majeure criterion of unforeseeability, they may still be required to show that the pandemic prevented them from performing their obligations towards the investors. Such an exception was invoked, unsuccessfully, by Venezuela in the Autopista v. Venezuela arbitration in relation to the 1997 civil unrest, the tribunal having found that the event was not unforeseeable for Venezuela.14 It is also notable that in an interim order dated 20 May 2020 (RG n°2020016407), the President of the Paris Commercial Court found that “the spread of the virus is clearly external to the parties, that it is irresistible and that it was unforeseeable as evidenced by the suddenness and extent of its appearance”, so that the conditions for Force Majeure, as defined in the contract binding the parties, were “manifestly met".15 This decision is one of the very first to have qualified, in commercial terms, the Covid-19 pandemic as Force Majeure.16
12. States might also choose to argue Distress (Article 24 of the ILC Articles), although it is possible that States will struggle to invoke this defence on the grounds of a pandemic since “[i]t does not extend to […] general cases of emergencies, which are more a matter of necessity than distress.”17
13. States might also choose to try to rely on the Police Powers doctrine18 in order to argue justification for the disputed measures and also in attempt to avoid being held liable for a breach of protection standards.
Dugan, Ch., Wallace, D., Rubins, N. and Sabahi, B., Investor-State Arbitration, Oxford University Press USA, 2012, p. 450.
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Chapter 12 - The plea of necessity under customary international law: A critical review in light of the Argentine cases, in Brown, C. and Miles K. (eds.) Evolution in Investment Treaty Law and Arbitration, Cambridge University Press, pp. 246-270.
Chapter 4: Force Majeure, Excuse, Section 8: Individual Requirements of the Force Majeure Excuse, in Brunner, C. (ed.), Force Majeure and Hardship under General Contract Principles: Exemption for Nonperformance in International Arbitration, International Arbitration Law Library, Vol. 18, Kluwer Law International, 2008.
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L’émergence du Covid-19 a - et aura - de nombreuses répercussions sur le commerce international et plus généralement le monde des affaires, notamment du fait de la mise en place brutale d’un confinement total dans de nombreux pays, arrêtant les activités dites « non indispensables »[1].
De nombreuses entreprises se sont retrouvées dans l’incapacité d’exécuter leurs contrats. Le 28 février 2020, le ministre de l'Economie et des Finances, Bruno Lemaire, a déclaré lors d'une réunion avec les partenaires sociaux : "L'Etat considère le coronavirus comme un cas de force majeure pour les entreprises."[2]. Mais combien ont été exonérées des conséquences liées à la non-exécution de leurs obligations ? Si la notion de force majeure ou « act of god » est internationalement reconnue, son application n’est pour autant pas harmonisée au niveau international, notamment eu égard à l’époque troublée que nous traversons.
Quel est le panorama actuel de la force majeure permettant – ou pas - aux entreprises empêchées de ne pas être pénalisées du fait de leur impossibilité de s’exécuter ?
La force majeure, un outil juridique au service des entreprises empêchées ?
Un évènement de force majeure est généralement défini comme un évènement indépendant de la volonté d’une personne et qui ne dépend pas de son contrôle. Il est ainsi caractérisé par deux éléments en droit français : son imprévisibilité et son irrésistibilité[3].
En cas de force majeure, le débiteur peut être exonéré de sa responsabilité pour non-exécution de ses obligations temporairement ou définitivement[4]. Précisons que la jurisprudence rejette cependant traditionnellement la qualification de force majeure pour justifier l’inexécution d’une obligation de payer une somme d’argent[5].
Cette possible exonération peut avoir d’importantes conséquences sur une relation d’affaires, si bien que la force majeure est généralement définie par la loi, comme c’est le cas en France, à l’article 1218 du Code civil[6].
Les parties contractantes ne sont cependant pas tenues par la définition figurant à l’article 1218 du Code civil et peuvent donc l’écarter ou la modifier, une clause élargissant les cas de force majeure étant valable entre professionnels[7].
La force majeure peut ainsi être prévue par une clause contractuelle, définissant ou précisant les conditions permettant à une partie d’être exonérée, partiellement ou totalement, de ses obligations contractuelles. Ces clauses se présentent sous différentes formes.
Elles peuvent inclure une liste exhaustive des évènements pouvant être qualifiés de force majeure.
Ainsi, certaines clauses mentionnent expressément les « épidémies » ou « pandémies », ce qui permettra aux parties d’invoquer l’exonération de leurs obligations au regard du Covid-19.
D’autres clauses prévoient que les parties seront exonérées de leurs obligations du « fait du gouvernement »[8]. Un confinement décidé par un état entre-t-il dans ce cas de force majeure ?
Parfois, la clause contractuelle ne mentionne pas d’évènements particuliers mais se réfère « aux évènements échappant au contrôle raisonnable des parties »[9]. La question se pose alors de l’inclusion de la pandémie dans la définition de la force majeure.
Enfin, qu’en est-il dans les pays ou la force majeure n’est pas codifiée et où les contrats ne stipulent pas de clause particulière pour les cas de pandémie ? La doctrine de l’imprévision ou encore de la frustration peut-elle venir au secours des parties empêchées ?
Panorama législatif de la force majeure
La notion de force majeure, concept de droit français, a été largement étendue dans la communauté internationale[10].
Ainsi :
La loi italienne, si elle ne prévoit pas de définition légale de la force majeure prévoit, en son article 1256 du Code civil italien une extinction de l’obligation lorsque, pour une raison non imputable au débiteur, cette exécution devient impossible[12].
A l’inverse, l’Angleterre et l’Allemagne n’ont pas légiféré sur la question de la force majeure. Les parties à un contrat restent cependant libres de convenir de la répartition des risques et de la détermination d’un évènement de force majeure.
Ainsi, l’article 1128 du Code civil guinéen retient, qu’« il n’y a pas de responsabilité si le fait dommageable est la conséquence d’une force majeure ou d’un cas fortuit, c’est-à-dire d’un événement extérieur, insurmontable et qu’il était impossible de prévoir »[13].
Le Code des obligations civiles et commerciales du Sénégal à l’article 126, le Code des obligations du Mali à l’article 20 et le Code des biens et des obligations de la Côte d’Ivoire retiennent également cette définition[14].
En Algérie, le code civil prévoit l’exonération en cas de force majeure, mais ne la définit pas[15]. Néanmoins, la loi du 28 avril 2005, modifiée, relative aux hydrocarbures, et la loi minière du 4 juillet 2001[16] retiennent la même définition de la force majeure qu’en France, en considération des critères d’imprévisibilité, irrésistibilité, et extériorité de l’évènement considéré.
Au Maroc, le Dahir formant Code des obligations et des contrats définit la force majeure à l’article 269[17] comme étant : « la force majeure est tout fait que l'homme ne peut prévenir, tel que les phénomènes naturels (inondations, sécheresses, orages, incendies, sauterelles), l'invasion ennemie, le fait du prince, et qui rend impossible l'exécution de l'obligation. N'est point considérée comme force majeure la cause qu'il était possible d'éviter, si le débiteur ne justifie qu'il a déployé toute diligence pour s'en prémunir. N'est pas également considérée comme force majeure la cause qui a été occasionnée par une faute précédente du débiteur ». Il prévoit ainsi qu’ : « Il n'y a lieu à aucuns dommages-intérêts lorsque le débiteur justifie que l'inexécution ou le retard proviennent d'une cause qui ne peut lui être imputée, telle que la force majeure, le cas fortuit ou la demeure du créancier »[18].
Enfin concernant la Tunisie, elle retient la même définition que le Maroc et prévoit les mêmes dispositions, aux articles 282 et 283 du Code des obligations et des contrats[19].
Il existe également des dispositions Ohada sur la force majeure et notamment les articles 294 et 295 de l’acte uniforme révisé portant sur le droit commercial général, disposant respectivement qu’ « une partie n'est pas responsable de l'inexécution de l'une quelconque de ses obligations si elle prouve que cette inexécution est due à un empêchement indépendant de sa volonté, tel que notamment le fait d'un tiers ou un cas de force majeure . Constitue un cas de force majeure tout empêchement indépendant de la volonté et que l'on ne peut raisonnablement prévoir dans sa survenance ou dans ses conséquences », et : « lorsque l'inexécution par l'une des parties résulte du fait d'un tiers chargé par elle d'exécuter tout ou partie du contrat, elle n'est pas exonérée de sa responsabilité »[20].
La Chine a déjà eu affaire à la force majeure dans des contextes d’épidémie, notamment avec le SRAS. En 2003, la Cour suprême de Chine a jugé que dans le cas où un contrat ne pourrait pas être exécuté en raison de l'apparition du SRAS ou de toute mesure administrative adoptée contre le SRAS, une telle situation devait être considérée comme un événement de force majeure[22]. Concernant l’épidémie du Covid-19, le Conseil chinois pour la promotion du commerce international énonce que la Chine aurait délivré 4 811 certificats de force majeure depuis mars en raison de l'épidémie pour des contrats représentant une valeur de 373,7 milliards de yuans chinois (53,79 milliards de dollars)[23].
Il existe également au Japon une certaine reconnaissance légale de la doctrine de la force majeure par l'article 419-3 du Code civil japonais qui prévoit qu'une obligation de payer une somme d’argent ne peut être excusée ou levée sur le fondement de la force majeure sauf accord contraire des parties[24]. En l'absence d'une clause de force majeure dans le contrat, reste la possibilité de demander l'annulation ou la suspension des obligations ou encore la renégociation des termes et conditions des contrats[25].
Le Brésil prévoit une règle générale dans son code civil selon laquelle la partie défaillance peut échapper à la mise en cause de sa responsabilité en cas de force majeure. Au-delà de la définition juridique, les parties peuvent étendre ou préciser les conséquences de la force majeure par un accord écrit[27].
Sur le plan du droit international, l’article 7.1.7 des principes UNIDROIT dispose qu’ « est exonéré des conséquences de son inexécution le débiteur qui établit que celle-ci est due à un empêchement qui échappe à son contrôle et que l’on ne pouvait raisonnablement attendre de lui qu’il le prenne en considération au moment de la conclusion du contrat, qu’il le prévienne ou le surmonte ou qu’il en prévienne ou surmonte les conséquences »[28].
Enfin, sur le plan de l’arbitrage, la Commission du droit et de la pratique commerciale de la CCI a préparé une nouvelle clause de force majeure en mars 2020. Cette clause modèle peut, soit être incorporée dans un contrat par référence à sa version longue, soit être insérée directement dans le contrat sous sa forme abrégée. La clause modèle définit les éléments de force majeure par les trois caractéristiques classiques : l’imprévisibilité, l’irrésistibilité, et l’extériorité. Elle prévoit en cas de force majeure la suspension de l’exécution et la libération de responsabilité. Néanmoins, la partie touchée à le devoir d’atténuer les effets de la force majeure[29].
La clause propose également une liste non exhaustive des évènements de force majeure présumés, dont notamment les épidémies[30]. Si l’un des évènements de la liste concerne le différend, les deux premiers critères sont présumés remplis et la partie touchée devra seulement prouver l’existence du dernier critère de force majeure.
Quant à l’arbitrage d’Investissement, en dehors des dispositions du projet d’articles de la CDI sur la force majeure[31], de nombreux tribunaux CIRDI se sont prononcés sur la notion de force majeure comment étant un état de nécessité, notamment dans les fameuses sentence Argentine.
Ainsi, dans la sentence LG&E c. Argentine[32], par exemple, le tribunal arbitral a reconnu l'impact de la crise économique. Elle a accepté la défense de l’Argentine de l’état de nécessité et, a exclu sa responsabilité pour les dommages causés aux investisseurs étrangers.
Ainsi, de nombreux pays et institutions sont dotés d’instruments prenant en compte et/ou régissant la force majeure, ou permettent aux parties de conclurent des clauses contractuelles définissant et régissant les conséquences de la force majeure.
Cependant, leur application au contexte actuel reste encore incertaine.
Aperçu des décisions reconnaissant l’épidémie de Covid-19 comme un évènement de force majeure
Les décisions qui se sont positionnées sur la nature juridique du Covid-19 restent rares.
La Cour d’appel de Colmar (France) dans un arrêt du 12 mars 2020 n°20/01098 a été la première à qualifier de force majeure l’épidémie du Covid-19[33].
En l’espèce, il s’agissait d’une personne qui n’était pas en mesure d’assister à une audience concernant sa détention administrative, car elle aurait été en contact avec d’autres personnes infectées par le virus.
La Cour s’est employée à démontrer qu’il n’y avait pas d’alternatives possibles qui auraient permis au défendeur de se rendre à l’audience.
Quand bien même cette décision n’a pas été prise dans le cadre d’un contrat, elle met en évidence que l’appréciation de l’épidémie du Covid-19 comme évènement de force majeure est très casuistique, et fera donc l’objet d’une appréciation au cas par cas.
Concernant les relations contractuelles, le Président du Tribunal de commerce de Paris[34], dans une ordonnance du 20 mai 2020 opposant Total Direct énergie à EDF, a reconnu que la crise sanitaire liée au Covid-19 était constitutive d’un cas de force majeure, permettant la suspension des obligations contractuelles. En l’espèce, il s’agissait de la livraison et du paiement de quantités d’électricité dont Total Direct Energie était redevable à l’égard d’EDF.
L’Inde s’est également prononcée quant à la reconnaissance du Covid-19 comme évènement de force majeure. La Haute Cour de Delhi, dans une affaire M/s Halliburton Offshore Services Inc. Contre Vedanta limited[35], a retenu que le confinement lié au Covid-19 était prima facie un évènement de force majeure et a octroyé une injonction provisoire contre les revendications de garanties bancaires de l’intimé.
Cette affaire est particulièrement intéressante dans la mesure où elle concernait l’extraction de pétrole, définit comme une marchandise essentielle. La Cour a néanmoins retenu que « le requérant n’était pas engagé stricto sensu dans la production de pétrole, mais plutôt engagé dans le forage des puits, dont l’activité est substantiellement (…) entravée par l’imposition du confinement »[36].
En attendant d’autres décisions à venir, force est de constater que pour reconnaître la force majeure, les juges étudient les faits en détails, ce qui pourrait faire craindre que les réclamations liées au confinement et à la pandémie de COVID ne soient pas toutes soumises au régime de la force majeure.
Les alternatives
Ainsi qu’il a été analysé ci-dessus, il existe d’autres outils juridiques pour tenter de s’exonérer des conséquences d’un empêchement d’exécution : la résiliation du contrat ou encore sa renégociation.
Ainsi, si par exemple, en Angleterre, il n’y a pas de disposition légale concernant la force majeure, il existe un autre concept permettant d’échapper à ses obligations, en cas de changement significatif des circonstances du contrat : c’est la doctrine de la frustration. C’est une doctrine qui s’est développée dans le prolongement de la décision Taylor v. Caldwell de 1863[37] qui reconnait formellement la doctrine de la frustration. Dans cette affaire, deux parties avaient conclu un contrat de location d'un music-hall pour la tenue de concerts. Après la signature du contrat, mais avant les dates de location, le music-hall a brûlé. Il a été jugé que le contrat était impossible à exécuter ; le juge Blackburn a déclaré que la responsabilité absolue prévue dans l'affaire Paradine c. Jane[38] ne s'appliquerait pas en l'espèce, car il y avait une condition implicite que le music-hall existe à la date des concerts prévus. Cela a eu pour effet d'excuser les parties du contrat.
Cette doctrine définit l’événement frustrant comme étant un événement survenant indépendamment de la faute d’une des parties, qui modifie de manière significative la nature des droits et/ou obligations contractuels et qui rend injuste l’exécution du contrat par les parties. La frustration entraîne la résiliation du contrat[39] et non la suspension de l’exécution des obligations comme la force majeure. Toutefois, le test de la frustration est très strict et donc difficile à prouver. Ainsi, si l’arrivée du coronavirus n’a fait que retarder l’exécution du contrat ou augmenter les coûts d’exécution, il est peu probable que la doctrine de frustration puisse s’appliquer[40].
Cette doctrine de la frustation nous renvoie à la théorie de l’imprévision, qui est une alternative offerte en droit français depuis l’ordonnance n° 2016- 131 du 10 février 2016, et qui permet aux parties de solliciter la révision du contrat pour imprévision en application de l’article 1195 du Code civil : en cas de changement imprévisible des circonstances, la partie pénalisée a la possibilité de demander la renégociation du contrat et, en cas d’échec, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent. A défaut, un juge pourra être saisi afin qu’il procède à l’adaptation du contrat ou qu’il prononce sa résolution[41].
Ainsi,
la clause d’imprévision permet à une partie à un contrat international
d’invoquer l’existence d’un changement de circonstances, imprévisible au moment
de la signature du contrat et qui rendrait l’exécution du contrat difficile
mais pas impossible, pouvant ainsi entrainer une renégociation du contrat ou
une modification, afin de soulager le cocontractant surchargé par les
circonstances[42].
[1] Décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire.
[2] Déclaration de M. Bruno Le Maire, ministre de l'économie et des finances, sur l'impact économique de l'épidémie de COViD-19 , à Paris le 28 février 2020.
[3] Cass. ass. plén., 14 avr. 2006, n° 02-11.168 et n° 04-18.902.
[4] Article 1218 du Code civil français disposant qu’:« Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu'un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l'exécution de son obligation par le débiteur (…).
[5] Cass. Com., 16 sept. 2014, n° 13-20.306.
[6] Article 1218 du Code civil français.
[7] Cour de cassation, chambre commerciale, 8 juillet 1981, n°79-15626.
[8] Will Covid-19 trigger a force majeure clause? Out-law guides, Faye Moore, Pinsent Masons.
[9] Ibid.
[10] Force majeure tracker, Baker McKenzie, mai 2020
[11] Article 1105 du Code civil espagnol disposant qu’ « en dehors des cas expressément mentionnés dans la loi et de ceux dans lesquels l'obligation le déclare, nul ne sera responsable des événements qui n'auraient pas pu être prévus ou qui, prévus, étaient inévitables ».
[12] Article 1256 du Code civil italien disposant que : « l’obligation s’éteint quand, pour une cause non imputable au débiteur, l’exécution devient impossible ».
[13] Article 1128 du Code civil guinéen
[14] Article 126 du Code des obligations civiles et commerciales du Sénégal ; Article 20 du Code des obligations du Mali ; Article 1146 du Code des biens et des obligations de la Côte d’Ivoire.
[15] Article 127 et 138 du Code civil algérien.
[16] professeur Ali Bencheneb , «Le droit algérien des contrats», 2ème édition, EU de Dijon, p. 282.
[17] Article 269 du Code des obligations et des contrats marocain.
[18] Article 268 du Code des obligations et des contrats marocain.
[19] Articles 282 et 283 du Code des obligations et des contrats tunisien.
[20]Article 294 et 295 de l’acte uniforme révisé portant sur le droit commercial général
[21] Article 117 117 de la loi sur les contrats de la République Populaire de Chine.
[22] Avis de la Cour populaire suprême sur le procès et l'application des tribunaux populaires pour la prévention et le contrôle de l'épidémie infectieuse de SRAS, 11 juin 2003, article 3, §2.
[23] La semaine juridique - édition générale - N° 12 – 23 mars 2020, p. 558.
[24] Article 419-3 du Code civil japonais ; Force majeure tracker, Baker McKenzie, mai 2020.
[25]COVID-19, l'antidote contractuel, Lionel Vincent, CCI France Japon ; Baker McKenzie, mai 2020.
[26]Section 1511 du code civil de Californie intitulée « Causes excusant la performance » et disposant que l'exécution d'une partie peut être excusée, en tout ou en partie, « lorsqu'elle est empêchée ou retardée par une cause irrésistible, surhumaine, ou par l'acte d'ennemis publics de cet État ou des États-Unis, sauf si les parties ont expressément convenu du contraire ».
[27] Article 393, paragraphe unique du Code civil brésilien.
[28]Article 7.1.7 des principes UNIDROIT.
[29] ICC Force Majeure and Hardship Clauses, mars 2020.
[30] Force majeure clause, article 3, e), version longue, ICC.
[31] Article 23 du projet d’article de la CDI
[32] LG&E Energy Corporation v. République argentine, Affaire CIRDI n °. ARB / 02/01, Prix, 25 juillet 2007, ¶ 109
[33] Cour d’appel de Colmar, arrêt du 12 mars 2020 n°20/01098.
[34] Tribunal de commerce de Paris, Ordonnance de référé du 20 mai 2020, RG n°2020016407.
[35] High Court of Delhi, New Delhi, M/s Halliburton Offshore Services Inc. c. Vedanta limited, 20 Avril 2020, 697/2020.
[36] Ibid.
[37]Taylor v. Caldwell, England and Wales High Court (Queen's Bench Division), 6 mai 1863.
[38] Paradine v. Jane, England and Wales High Court (King's Bench Division), 26 mars 1647.
[39] Force majeure, dictionnaire Thomson Reuters, Practical Law.
[40] Force majeure/hardship clauses and frustration in English law contracts amid COVID-19, Norton Rose Fulbright, mai 2020.
[41] Article 1195 du Code civil.
[42] Mestre J., Les principales clauses des contrats d'affaires, déc. 2018, Lextenso.
Caroline Duclercq a été nommée pour la 3ème année dans la 11ème édition du classement des avocats français reconnus par leurs pairs dans la catégorie « arbitrage et médiation » par la revue juridique américaine Best Lawyers.
https://www.bestlawyers.com/current-edition/france
FRENCH PERSPECTIVE AND ICC-PRACTICE ON THIRD-PARTY FUNDING
CAROLINE DUCLERCQ (FRANCE) PARTNER AT MEDICILAW
From French perspective, there is no legal regulation on Third-Party Funding under French domestic law. Since there is no legal prohibition, it is considered authorized. In International Arbitration Parties use more and more Third-Party Funding for the following reasons: to finance the Arbitration proceedings, to reduce the risk of having to pay a high awarded to the Claimant or as counterclaim to the Respondent (TPF may not only relate to legal fees, but – particularly on the Defendant’s side also to the risk
related to the merits of the case, i.e. having to pay the amount awarded) or to benefit of the Third-Party Funder’s expertise in the enforcement of the award.
Although, there exists no legal regulation of Third-Party Funding in French law, in November 2015, the National Council of Bars passed a resolution recalling that the counsel should remain independent towards the Third-
Party Funder. This has the following implications: the counsel should remain bound only by the client’s instructions which is of particular importance since the Third-Party Funder may try to interfere with the proceedings and have a lead on the strategy. And the professional secrecy of lawyers only applies to the relation client/lawyer and not to the relation Third-Party Funder/lawyer.
ICC-PRACTICE
Regarding the ICC-Rules and Practice, it can be observed that there is no provision on Third-Party Funding in the ICC-Rules. However, the ICC Guidance Note for the disclosure of conflicts of interest by Arbitrators
according to which the Arbitrators - when declaring their statement of independence and impartiality and assessing whether to make a disclosure - should consider relationships between Arbitrators, as well as relationships
with any entity having a direct economic interest in the dispute. Thus, Arbitrators shall declare whether they have relationships with a Third-Party Fund. For the future, there is a discussion within the ICC whether to provide for an obligation in the Rules for the Parties to disclose
whether they use Third-Party Funding.
WHAT TO BE REGULATED IN THE FUTURE?
The question what are the main issues that shall be regulated? The first issue is conflicts of interest. Since Arbitrators shall submit a complete statement of independence and impartiality, the ICC informs them
about all the Parties involved. The question then arises whether the Arbitrators need to be informed of the use of Third-Party Funding and the identity of the Fund. In order for the ICC to provide this information, the Parties shall be obliged to disclose the existence of Third-PartyFunding and the identity of the fund before the constitution of the Arbitral tribunal. Only then, the Arbitrators can submit a complete disclosure. Disclosure after the constitution of the Arbitral tribunal involves the risk of having to recall an Arbitrator.
The second issue is who is the real party to the arbitration proceedings. In a recent case, the Respondent requested the arbitral tribunal to join a “Third-Party Fund” as a co-claimant. The arbitral tribunal refused to join the “Third-Party Fund” since it was not a party to the arbitration clause which could also not be extended to it. Therefore, it has no rights and obligations towards the respondent because the assignment of the claim in dispute by the claimant depends on the future decision of the Arbitral tribunal and the Third-Party Fund did not have any control on the proceedings. Therefore, different arbitral tribunals may reach a different conclusion where the assignment of the claim in dispute is effective before the initiation of the proceedings and where the “Third-Party Fund” may exercise complete control on the proceedings.
En 2019, une étude menée par la Fondation des Femmes indiquait que 80% des interrogées ne constataient aucune amélioration concernant l’égalité homme/femme par rapport à l’année précédente. Où en sommes-nous de cette égalité en 2020 ? Les réponses de Valence Borgia.
Donner aux associations les moyens de lutter efficacement en faveur de l’égalité et contre les violences faites aux femmes. Voici l’ambition à laquelle souhaite répondre la Fondation des Femmes. À l’origine de celle-ci, un constat de Anne-Cécile Mailfert, aujourd’hui sa présidente. Engagée de longue date dans les associations féministes sur le terrain, elle s’était aperçue que bien souvent, alors que les associations ne manquaient pas d’expertises, d’engagements et de bonne volonté, leur action était finalement bloquée par le manque de fonds. De son côté, Valence Borgia, en tant que juriste, a toujours estimé que le droit devait être le premier outil d’égalité entre les hommes et les femmes. Pourtant, en dépit de l’existence d’un certain nombre de législations, les choses ne semblaient pas évoluer. « À un moment il faut être dans l’action. On avait besoin de deux moyens essentiels : les moyens financiers et les moyens juridiques », explique Valence Borgia.
C’est ainsi que la Fondation des Femmes a vu le jour, centrée autour de deux actions principales. D’un côté l’organisation dote les associations féminines de moyens financiers. Elle lève des fonds et génère des collectes auprès de partenaires entreprises et du grand public. De l’autre, elle leur assure un soutien juridique par la mise en place de “La force juridique”. Cette commission réunit plus d’une centaine d’avocats et d’avocates. Elle a pour vocation de soutenir les associations sur des demandes de droit et intervient dans des contentieux stratégiques. À ces deux piliers, le financement et le droit, s’ajoute un troisième soutien : les moyens matériels. La Fondation des Femmes a par exemple ouvert au mois de mars la Cité Audacieuse. Située rue de Vaugirard à Paris, elle constitue aujourd’hui le premier lieu d’accueil en France d’un tissu d’associations consacrées à la défense des droits des femmes.
La Fondation des Femmes publiait en mars 2019 la première édition du baromètre sur le regard des Français concernant l’égalité entre les femmes et les hommes. 80% des Françaises considéraient alors que la situation en matière d’égalité ne s’était pas améliorée par rapport à l’année précédente. 17% estimaient même qu’elle s’était au contraire dégradée. Un an plus tard, où en sommes-nous de l’égalité hommes-femmes ? Nous avons interrogé Valence Borgia à ce sujet.
« Ce qui est certain, c’est qu’on parle davantage de la question des violences faites aux femmes. À la veille du confinement l’actualité c’était l’affaire Polanski. Tout cela a énormément alimenté le débat dans le prolongement de la vague #Metoo », note Valence Borgia. Elle reste cependant convaincue que l’unique manière d’évaluer s’il y a une amélioration dans la situation des femmes passe par l’étude du nombre de condamnations. S’il est proportionnel à l’augmentation des plaintes générées par ce mouvement, on pourra estimer que les choses évoluent dans le bon sens. « On en parle, c’est positif. Pourtant, je constate qu’en France, on a évoqué de nombreuses affaires mais aucun homme public, n’a été condamné à une sanction lourde. Or, sur le sujet des violences, on peut bien en parler, mais il faut surtout que cela se traduise judiciairement », affirme l’avocate.
S’agissant des violences conjugales, Valence Borgia affirme que la situation reste inchangée. « Les féminicides n’ont pas drastiquement diminué par rapport aux années précédentes, bien au contraire. En revanche, le sujet est au cœur des débats. Grâce aux associations et à toutes celles et ceux qui se mobilisent », souligne-t-elle. Valence Borgia évoque notamment le Grenelle sur les violences conjugales. La Fondation des Femmes avait insisté pour que ce sujet soit au centre des discussions à l’automne dernier. « Est-ce que ce qui en est sorti est à la hauteur des attentes du terrain ? Non », déclare la co-fondatrice de la Fondation des Femmes.
Valence Borgia est convaincue d’une chose, c’est que toutes celles et ceux qui prétendent qu’on hérite aujourd’hui du fruit d’inégalités d’un autre temps et qu’elles vont se résorber vertueusement à la faveur de l’émancipation des femmes, se trompent. « Je n’y crois pas une seule seconde. Si on ne fait rien et si on continue à faire comme on a toujours fait, ce sera très long pour atteindre l’égalité », alerte-t-elle. L’avocate se dit pourtant optimiste. Toujours dans l’action, elle estime qu’il faut être prêt à prendre des décisions difficiles et immédiates pour faire avancer les choses. « Il devrait y avoir autant d’hommes que de femmes dans les instances politiques, dans les entreprises à des postes à haute responsabilité. Les grilles de salaires devraient être repensées pour que ceux des femmes soient aussi élevés que ceux des hommes », proteste Valence Borgia.
Selon elle, les inégalités salariales se matérialisent notamment par la concentration des femmes dans certains secteurs pour lesquels les salaires sont très peu valorisés. Alors même que ce qu’on demande à ces personnes requiert des compétences extrêmement pointues. « Mais parce que ce sont des femmes, on considère que ce ne sont pas des compétences mais des qualités naturelles. Je pense par exemple aux métiers du care et aux infirmières. Tout le monde semble penser que ce sont des métiers dans lesquels les femmes sont naturellement compétentes. Pourtant, ce qu’on confie à ces individus, femmes ou hommes, est extrêmement précieux. Cela demande une expertise à mon sens, au moins égale voire plus grande, que d’autres types de compétences, dans d’autres secteurs principalement occupés par des hommes. Et pourtant, les grilles de salaires n’expriment pas cela », regrette Valence Borgia.
C’est en changeant notre vision du monde que les choses pourront évoluer. « Certaines situations ne sont pas des conséquences naturelles de qualités intrinsèques des uns et des autres, mais seulement la conséquence d’un monde profondément inégalitaire. À partir du moment où on en est convaincu, on agit. Mais cela demande de changer de regard », insiste-t-elle. Elle se montre d’ailleurs très attentive à ces questions dans son quotidien. « Je travaille sur un projet pour lequel je me bats pour qu’il y ait autant d’hommes que de femmes. Il y a de grosses résistances », témoigne-t-elle. Et d’ajouter : “Dans de nombreux secteurs, ce sont toujours les mêmes principes qui se déclinent. Le stéréotype crée une discrimination, qui crée une inégalité. Puis l’inégalité vient renforcer le stéréotype. C’est un cercle vicieux qu’il faut briser ».
