L’émergence du Covid-19 a - et aura - de nombreuses répercussions sur le commerce international et plus généralement le monde des affaires, notamment du fait de la mise en place brutale d’un confinement total dans de nombreux pays, arrêtant les activités dites « non indispensables »[1].

De nombreuses entreprises se sont retrouvées dans l’incapacité d’exécuter leurs contrats. Le 28 février 2020, le ministre de l'Economie et des Finances, Bruno Lemaire, a déclaré lors d'une réunion avec les partenaires sociaux : "L'Etat considère le coronavirus comme un cas de force majeure pour les entreprises."[2]. Mais combien ont été exonérées des conséquences liées à la non-exécution de leurs obligations ? Si la notion de force majeure ou « act of god » est internationalement reconnue, son application n’est pour autant pas harmonisée au niveau international, notamment eu égard à l’époque troublée que nous traversons.

Quel est le panorama actuel de la force majeure permettant – ou pas - aux entreprises empêchées de ne pas être pénalisées du fait de leur impossibilité de s’exécuter ?

La force majeure, un outil juridique au service des entreprises empêchées ?  

Un évènement de force majeure est généralement défini comme un évènement indépendant de la volonté d’une personne et qui ne dépend pas de son contrôle. Il est ainsi caractérisé par deux éléments en droit français : son imprévisibilité et son irrésistibilité[3].

En cas de force majeure, le débiteur peut être exonéré de sa responsabilité pour non-exécution de ses obligations temporairement ou définitivement[4]. Précisons que la jurisprudence rejette cependant traditionnellement la qualification de force majeure pour justifier l’inexécution d’une obligation de payer une somme d’argent[5].

Cette possible exonération peut avoir d’importantes conséquences sur une relation d’affaires, si bien que la force majeure est généralement définie par la loi, comme c’est le cas en France, à l’article 1218 du Code civil[6].

Les parties contractantes ne sont cependant pas tenues par la définition figurant à l’article 1218 du Code civil et peuvent donc l’écarter ou la modifier, une clause élargissant les cas de force majeure étant valable entre professionnels[7].

La force majeure peut ainsi être prévue par une clause contractuelle, définissant ou précisant les conditions permettant à une partie d’être exonérée, partiellement ou totalement, de ses obligations contractuelles.  Ces clauses se présentent sous différentes formes.

Elles peuvent inclure une liste exhaustive des évènements pouvant être qualifiés de force majeure.

Ainsi, certaines clauses mentionnent expressément les « épidémies » ou « pandémies », ce qui permettra aux parties d’invoquer l’exonération de leurs obligations au regard du Covid-19.

D’autres clauses prévoient que les parties seront exonérées de leurs obligations du « fait du gouvernement »[8]. Un confinement décidé par un état entre-t-il dans ce cas de force majeure ?

Parfois, la clause contractuelle ne mentionne pas d’évènements particuliers mais se réfère « aux évènements échappant au contrôle raisonnable des parties »[9]. La question se pose alors de l’inclusion de la pandémie dans la définition de la force majeure.

Enfin, qu’en est-il dans les pays ou la force majeure n’est pas codifiée et où les contrats ne stipulent pas de clause particulière pour les cas de pandémie ? La doctrine de l’imprévision ou encore de la frustration peut-elle venir au secours des parties empêchées ?

Panorama législatif de la force majeure

La notion de force majeure, concept de droit français, a été largement étendue dans la communauté internationale[10].

Ainsi :

• En Europe, la loi espagnole mentionne la doctrine de la force majeure à l’article 1105 du Code civil, laquelle a vocation à s’appliquer uniquement en l’absence de tout accord spécifique contraire conclu entre les parties[11].

La loi italienne, si elle ne prévoit pas de définition légale de la force majeure prévoit, en son article 1256 du Code civil italien une extinction de l’obligation lorsque, pour une raison non imputable au débiteur, cette exécution devient impossible[12].

A l’inverse, l’Angleterre et l’Allemagne n’ont pas légiféré sur la question de la force majeure. Les parties à un contrat restent cependant libres de convenir de la répartition des risques et de la détermination d’un évènement de force majeure.

• En Afrique, il existe chez les Etats francophones et qui disposent d’un droit civil codifié (notamment le Mali, la République de Guinée, le Sénégal ou encore la Côte d’Ivoire) des dispositions relatives à la force majeure.

Ainsi, l’article 1128 du Code civil guinéen retient, qu’« il n’y a pas de responsabilité si le fait dommageable est la conséquence d’une force majeure ou d’un cas fortuit, c’est-à-dire d’un événement extérieur, insurmontable et qu’il était impossible de prévoir »[13].

Le Code des obligations civiles et commerciales du Sénégal à l’article 126, le Code des obligations du Mali à l’article 20 et le Code des biens et des obligations de la Côte d’Ivoire retiennent également cette définition[14].

En Algérie, le code civil prévoit l’exonération en cas de force majeure, mais ne la définit pas[15]. Néanmoins, la loi du 28 avril 2005, modifiée, relative aux hydrocarbures, et la loi minière du 4 juillet 2001[16]  retiennent  la même définition de la force majeure qu’en France, en considération des critères d’imprévisibilité, irrésistibilité, et extériorité de l’évènement considéré.

Au Maroc, le Dahir formant Code des obligations et des contrats définit la force majeure à l’article 269[17] comme étant : « la  force  majeure  est  tout  fait  que  l'homme  ne  peut  prévenir,  tel  que  les phénomènes  naturels  (inondations,  sécheresses,  orages,  incendies,  sauterelles),  l'invasion ennemie, le fait du prince, et qui rend impossible l'exécution de l'obligation. N'est point considérée comme force majeure la cause qu'il était possible d'éviter, si le débiteur ne justifie qu'il a déployé toute diligence pour s'en prémunir. N'est pas également considérée comme force majeure la cause qui a été occasionnée par une faute précédente du débiteur ».  Il prévoit ainsi qu’ : « Il  n'y  a  lieu  à  aucuns  dommages-intérêts  lorsque  le  débiteur  justifie  que l'inexécution  ou  le  retard  proviennent  d'une  cause qui  ne  peut  lui  être  imputée,  telle  que  la force majeure, le cas fortuit ou la demeure du créancier »[18].

Enfin concernant la Tunisie, elle retient la même définition que le Maroc et prévoit les mêmes dispositions, aux articles 282 et 283 du Code des obligations et des contrats[19].

Il existe également des dispositions Ohada sur la force majeure et notamment les articles 294 et 295 de l’acte uniforme révisé portant sur le droit commercial général, disposant respectivement qu’ « une partie n'est pas responsable de l'inexécution de l'une quelconque de ses obligations si elle prouve que cette inexécution est due à un empêchement indépendant de sa volonté, tel que notamment le fait d'un tiers ou un cas de force majeure . Constitue un cas de force majeure tout empêchement indépendant de la volonté et que l'on ne peut raisonnablement prévoir dans sa survenance ou dans ses conséquences », et : « lorsque l'inexécution par l'une des parties résulte du fait d'un tiers chargé par elle d'exécuter tout ou partie du contrat, elle n'est pas exonérée de sa responsabilité »[20].

• En Asie, la loi chinoise prévoit également une doctrine de la force majeure, qui permet aux parties contractantes de résilier un contrat ou d’excuser l’inexécution de certaines obligations contractuelles en cas de force majeure ou de changement défavorable important. L’article 117 de la loi sur les contrats de la République Populaire de Chine fait référence « aux circonstances objectives qui sont imprévisibles, inévitables et insurmontables »[21].

La Chine a déjà eu affaire à la force majeure dans des contextes d’épidémie, notamment avec le SRAS. En 2003, la Cour suprême de Chine a jugé que dans le cas où un contrat ne pourrait pas être exécuté en raison de l'apparition du SRAS ou de toute mesure administrative adoptée contre le SRAS, une telle situation devait être considérée comme un événement de force majeure[22].  Concernant l’épidémie du Covid-19, le Conseil chinois pour la promotion du commerce international énonce que la Chine aurait délivré 4 811 certificats de force majeure depuis mars en raison de l'épidémie pour des contrats représentant une valeur de 373,7 milliards de yuans chinois (53,79 milliards de dollars)[23].

Il existe également au Japon une certaine reconnaissance légale de la doctrine de la force majeure par l'article 419-3 du Code civil japonais qui prévoit qu'une obligation de payer une somme d’argent ne peut être excusée ou levée sur le fondement de la force majeure sauf accord contraire des parties[24]. En l'absence d'une clause de force majeure dans le contrat, reste la possibilité de demander l'annulation ou la suspension des obligations ou encore la renégociation des termes et conditions des contrats[25].

• Concernant le continent américain, il n’existe pas de loi fédérale au Etats-Unis régissant la force majeure, les questions y relatives relevant du droit des Etats. Néanmoins, de nombreux États ont adopté l'article 2 du Code de commerce uniforme, qui régit la vente de marchandises, et qui contient une disposition selon laquelle, dans certaines circonstances, l'inexécution pourra être excusée en raison d'événements imprévisibles indépendants de la volonté d'une partie. À titre d'exemple, la Californie dispose d'une section du code civil qui permet l'annulation d'un contrat pour « cause irrésistible et surhumaine »[26].

Le Brésil prévoit une règle générale dans son code civil selon laquelle la partie défaillance peut échapper à la mise en cause de sa responsabilité en cas de force majeure. Au-delà de la définition juridique, les parties peuvent étendre ou préciser les conséquences de la force majeure par un accord écrit[27].

Sur le plan du droit international, l’article 7.1.7 des principes UNIDROIT dispose qu’ « est exonéré des conséquences de son inexécution le débiteur qui établit que celle-ci est due à un empêchement qui échappe à son contrôle et que l’on ne pouvait raisonnablement attendre de lui qu’il le prenne en considération au moment de la conclusion du contrat, qu’il le prévienne ou le surmonte ou qu’il en prévienne ou surmonte les conséquences »[28].

Enfin, sur le plan de l’arbitrage, la Commission du droit et de la pratique commerciale de la CCI a préparé une nouvelle clause de force majeure en mars 2020. Cette clause modèle peut, soit être incorporée dans un contrat par référence à sa version longue, soit être insérée directement dans le contrat sous sa forme abrégée. La clause modèle définit les éléments de force majeure par les trois caractéristiques classiques : l’imprévisibilité, l’irrésistibilité, et l’extériorité. Elle prévoit en cas de force majeure la suspension de l’exécution et la libération de responsabilité. Néanmoins, la partie touchée à le devoir d’atténuer les effets de la force majeure[29].

La clause propose également une liste non exhaustive des évènements de force majeure présumés, dont notamment les épidémies[30]. Si l’un des évènements de la liste concerne le différend, les deux premiers critères sont présumés remplis et la partie touchée devra seulement prouver l’existence du dernier critère de force majeure.

Quant à l’arbitrage d’Investissement, en dehors des dispositions du projet d’articles de la CDI sur la force majeure[31], de nombreux tribunaux CIRDI se sont prononcés sur la notion de force majeure comment étant un état de nécessité, notamment dans les fameuses sentence Argentine.

Ainsi, dans la sentence LG&E c. Argentine[32], par exemple, le tribunal arbitral a reconnu l'impact de la crise économique. Elle a accepté la défense de l’Argentine de l’état de nécessité et, a exclu sa responsabilité pour les dommages causés aux investisseurs étrangers.

Ainsi, de nombreux pays et institutions sont dotés d’instruments prenant en compte et/ou régissant la force majeure, ou permettent aux parties de conclurent des clauses contractuelles définissant et régissant les conséquences de la force majeure.

Cependant, leur application au contexte actuel reste encore incertaine.  

Aperçu des décisions reconnaissant l’épidémie de Covid-19 comme un évènement de force majeure

Les décisions qui se sont positionnées sur la nature juridique du Covid-19 restent rares.

La Cour d’appel de Colmar (France) dans un arrêt du 12 mars 2020 n°20/01098 a été la première à qualifier de force majeure l’épidémie du Covid-19[33].

En l’espèce, il s’agissait d’une personne qui n’était pas en mesure d’assister à une audience concernant sa détention administrative, car elle aurait été en contact avec d’autres personnes infectées par le virus.

La Cour s’est employée à démontrer qu’il n’y avait pas d’alternatives possibles qui auraient permis au défendeur de se rendre à l’audience.

Quand bien même cette décision n’a pas été prise dans le cadre d’un contrat, elle met en évidence que l’appréciation de l’épidémie du Covid-19 comme évènement de force majeure est très casuistique, et fera donc l’objet d’une appréciation au cas par cas.

Concernant les relations contractuelles, le Président du Tribunal de commerce de Paris[34], dans une ordonnance du 20 mai 2020 opposant Total Direct énergie à EDF, a reconnu que la crise sanitaire liée au Covid-19 était constitutive d’un cas de force majeure, permettant la suspension des obligations contractuelles. En l’espèce, il s’agissait de la livraison et du paiement de quantités d’électricité dont Total Direct Energie était redevable à l’égard d’EDF.

L’Inde s’est également prononcée quant à la reconnaissance du Covid-19 comme évènement de force majeure. La Haute Cour de Delhi, dans une affaire M/s Halliburton Offshore Services Inc. Contre Vedanta limited[35], a retenu que le confinement lié au Covid-19 était prima facie un évènement de force majeure et a octroyé une injonction provisoire contre les revendications de garanties bancaires de l’intimé.

Cette affaire est particulièrement intéressante dans la mesure où elle concernait l’extraction de pétrole, définit comme une marchandise essentielle. La Cour a néanmoins retenu que « le requérant n’était pas engagé stricto sensu dans la production de pétrole, mais plutôt engagé dans le forage des puits, dont l’activité est substantiellement (…) entravée par l’imposition du confinement »[36].

En attendant d’autres décisions à venir, force est de constater que pour reconnaître la force majeure, les juges étudient les faits en détails, ce qui pourrait faire craindre que les réclamations liées au confinement et à la pandémie de COVID ne soient pas toutes soumises au régime de la force majeure.

Les alternatives

Ainsi qu’il a été analysé ci-dessus, il existe d’autres outils juridiques pour tenter de s’exonérer des conséquences d’un empêchement d’exécution : la résiliation du contrat ou encore sa renégociation.

Ainsi, si par exemple, en Angleterre, il n’y a pas de disposition légale concernant la force majeure, il existe un autre concept permettant d’échapper à ses obligations, en cas de changement significatif des circonstances du contrat : c’est la doctrine de la frustration. C’est une doctrine qui s’est développée dans le prolongement de la décision Taylor v. Caldwell de 1863[37] qui reconnait formellement la doctrine de la frustration. Dans cette affaire, deux parties avaient conclu un contrat de location d'un music-hall pour la tenue de concerts. Après la signature du contrat, mais avant les dates de location, le music-hall a brûlé. Il a été jugé que le contrat était impossible à exécuter ; le juge Blackburn a déclaré que la responsabilité absolue prévue dans l'affaire Paradine c. Jane[38] ne s'appliquerait pas en l'espèce, car il y avait une condition implicite que le music-hall existe à la date des concerts prévus. Cela a eu pour effet d'excuser les parties du contrat.

Cette doctrine définit l’événement frustrant comme étant un événement survenant indépendamment de la faute d’une des parties, qui modifie de manière significative la nature des droits et/ou obligations contractuels et qui rend injuste l’exécution du contrat par les parties. La frustration entraîne la résiliation du contrat[39] et non la suspension de l’exécution des obligations comme la force majeure. Toutefois, le test de la frustration est très strict et donc difficile à prouver. Ainsi, si l’arrivée du coronavirus n’a fait que retarder l’exécution du contrat ou augmenter les coûts d’exécution, il est peu probable que la doctrine de frustration puisse s’appliquer[40].

Cette doctrine de la frustation nous renvoie à la théorie de l’imprévision, qui est une alternative offerte en droit français depuis l’ordonnance n° 2016- 131 du 10 février 2016, et qui permet aux parties de solliciter la révision du contrat pour imprévision en application de l’article 1195 du Code civil : en cas de changement imprévisible des circonstances, la partie pénalisée a la possibilité de demander la renégociation du contrat et, en cas d’échec, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent. A défaut, un juge pourra être saisi afin qu’il procède à l’adaptation du contrat ou qu’il prononce sa résolution[41].

Ainsi, la clause d’imprévision permet à une partie à un contrat international d’invoquer l’existence d’un changement de circonstances, imprévisible au moment de la signature du contrat et qui rendrait l’exécution du contrat difficile mais pas impossible, pouvant ainsi entrainer une renégociation du contrat ou une modification, afin de soulager le cocontractant surchargé par les circonstances[42].

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[1] Décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire.

[2] Déclaration de M. Bruno Le Maire, ministre de l'économie et des finances, sur l'impact économique de l'épidémie de COViD-19 , à Paris le 28 février 2020.

[3] Cass. ass. plén., 14 avr. 2006, n° 02-11.168 et n° 04-18.902.

[4] Article 1218 du Code civil français disposant qu’:« Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu'un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l'exécution de son obligation par le débiteur (…).

[5] Cass. Com., 16 sept. 2014, n° 13-20.306.

[6] Article 1218 du Code civil français.

[7] Cour de cassation, chambre commerciale, 8 juillet 1981, n°79-15626.

[8] Will Covid-19 trigger a force majeure clause? Out-law guides, Faye Moore, Pinsent Masons.

[9] Ibid.

[10] Force majeure tracker, Baker McKenzie, mai 2020

[11] Article 1105 du Code civil espagnol disposant qu’ « en dehors des cas expressément mentionnés dans la loi et de ceux dans lesquels l'obligation le déclare, nul ne sera responsable des événements qui n'auraient pas pu être prévus ou qui, prévus, étaient inévitables ».

[12] Article 1256 du Code civil italien disposant que : « l’obligation s’éteint quand, pour une cause non imputable au débiteur, l’exécution devient impossible ».

[13] Article 1128 du Code civil guinéen

[14] Article 126 du Code des obligations civiles et commerciales du Sénégal ; Article 20 du Code des obligations du Mali ; Article 1146 du Code des biens et des obligations de la Côte d’Ivoire.

[15] Article 127 et 138 du Code civil algérien.

[16] professeur Ali  Bencheneb , «Le  droit  algérien  des  contrats», 2^ème édition, EU de Dijon, p.  282.

[17] Article 269 du Code des obligations et des contrats marocain.

[18] Article 268 du Code des obligations et des contrats marocain.

[19] Articles 282 et 283 du Code des obligations et des contrats tunisien.

[20]Article 294 et 295 de l’acte uniforme révisé portant sur le droit commercial général

[21] Article 117 117 de la loi sur les contrats de la République Populaire de Chine.

[22] Avis de la Cour populaire suprême sur le procès et l'application des tribunaux populaires pour la prévention et le contrôle de l'épidémie infectieuse de SRAS, 11 juin 2003, article 3, §2.

[23] La semaine juridique - édition générale - N° 12 – 23 mars 2020, p. 558.

[24] Article 419-3 du Code civil japonais ; Force majeure tracker, Baker McKenzie, mai 2020.

[25]COVID-19, l'antidote contractuel, Lionel Vincent, CCI France Japon ; Baker McKenzie, mai 2020.

[26]Section 1511 du code civil de Californie intitulée « Causes excusant la performance » et disposant que l'exécution d'une partie peut être excusée, en tout ou en partie, « lorsqu'elle est empêchée ou retardée par une cause irrésistible, surhumaine, ou par l'acte d'ennemis publics de cet État ou des États-Unis, sauf si les parties ont expressément convenu du contraire ».

[27] Article 393, paragraphe unique du Code civil brésilien.

[28]Article 7.1.7 des principes UNIDROIT.

[29] ICC Force Majeure and Hardship Clauses, mars 2020. 

[30] Force majeure clause, article 3, e), version longue, ICC.

[31] Article 23 du projet d’article de la CDI

[32] LG&E Energy Corporation v. République argentine, Affaire CIRDI n °. ARB / 02/01, Prix, 25 juillet 2007, ¶ 109

[33] Cour d’appel de Colmar, arrêt du 12 mars 2020 n°20/01098.

[34] Tribunal de commerce de Paris, Ordonnance de référé du 20 mai 2020, RG n°2020016407.

[35] High Court of Delhi, New Delhi, M/s Halliburton Offshore Services Inc. c. Vedanta limited, 20 Avril 2020, 697/2020.

[36] Ibid.

[37]Taylor v. Caldwell, England and Wales High Court (Queen's Bench Division), 6 mai 1863.

[38] Paradine v. Jane, England and Wales High Court (King's Bench Division), 26 mars 1647.

[39] Force majeure, dictionnaire Thomson Reuters, Practical Law.

[40] Force majeure/hardship clauses and frustration in English law contracts amid COVID-19, Norton Rose Fulbright, mai 2020.

[41] Article 1195 du Code civil.

[42] Mestre J., Les principales clauses des contrats d'affaires, déc. 2018, Lextenso.

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Les Cahiers de l’arbitrage 2019-4, pp. 667 à 677

Caroline Duclercq a été nommée pour la 3^ème année dans la 11^ème édition du classement des avocats français reconnus par leurs pairs dans la catégorie « arbitrage et médiation » par la revue juridique américaine Best Lawyers.

https://www.bestlawyers.com/current-edition/france

https://business.lesechos.fr/directions-juridiques/avocats-et-conseils/classements/0603437420442-qui-sont-les-best-lawyers-2021-338514.php

FRENCH PERSPECTIVE AND ICC-PRACTICE ON THIRD-PARTY FUNDING
CAROLINE DUCLERCQ (FRANCE) PARTNER AT MEDICILAW

From French perspective, there is no legal regulation on Third-Party Funding under French domestic law. Since there is no legal prohibition, it is considered authorized. In International Arbitration Parties use more and more Third-Party Funding for the following reasons: to finance the Arbitration proceedings, to reduce the risk of having to pay a high awarded to the Claimant or as counterclaim to the Respondent (TPF may not only relate to legal fees, but – particularly on the Defendant’s side also to the risk
related to the merits of the case, i.e. having to pay the amount awarded) or to benefit of the Third-Party Funder’s expertise in the enforcement of the award.

Although, there exists no legal regulation of Third-Party Funding in French law, in November 2015, the National Council of Bars passed a resolution recalling that the counsel should remain independent towards the Third-
Party Funder. This has the following implications: the counsel should remain bound only by the client’s instructions which is of particular importance since the Third-Party Funder may try to interfere with the proceedings and have a lead on the strategy. And the professional secrecy of lawyers only applies to the relation client/lawyer and not to the relation Third-Party Funder/lawyer.

ICC-PRACTICE

Regarding the ICC-Rules and Practice, it can be observed that there is no provision on Third-Party Funding in the ICC-Rules. However, the ICC Guidance Note for the disclosure of conflicts of interest by Arbitrators
according to which the Arbitrators - when declaring their statement of independence and impartiality and assessing whether to make a disclosure - should consider relationships between Arbitrators, as well as relationships
with any entity having a direct economic interest in the dispute. Thus, Arbitrators shall declare whether they have relationships with a Third-Party Fund. For the future, there is a discussion within the ICC whether to provide for an obligation in the Rules for the Parties to disclose
whether they use Third-Party Funding.

WHAT TO BE REGULATED IN THE FUTURE?

The question what are the main issues that shall be regulated? The first issue is conflicts of interest. Since Arbitrators shall submit a complete statement of independence and impartiality, the ICC informs them
about all the Parties involved. The question then arises whether the Arbitrators need to be informed of the use of Third-Party Funding and the identity of the Fund. In order for the ICC to provide this information, the Parties shall be obliged to disclose the existence of Third-PartyFunding and the identity of the fund before the constitution of the Arbitral tribunal. Only then, the Arbitrators can submit a complete disclosure. Disclosure after the constitution of the Arbitral tribunal involves the risk of having to recall an Arbitrator.

The second issue is who is the real party to the arbitration proceedings. In a recent case, the Respondent requested the arbitral tribunal to join a “Third-Party Fund” as a co-claimant. The arbitral tribunal refused to join the “Third-Party Fund” since it was not a party to the arbitration clause which could also not be extended to it. Therefore, it has no rights and obligations towards the respondent because the assignment of the claim in dispute by the claimant depends on the future decision of the Arbitral tribunal and the Third-Party Fund did not have any control on the proceedings. Therefore, different arbitral tribunals may reach a different conclusion where the assignment of the claim in dispute is effective before the initiation of the proceedings and where the “Third-Party Fund” may exercise complete control on the proceedings.

En 2019, une étude menée par la Fondation des Femmes indiquait que 80% des interrogées ne constataient aucune amélioration concernant l’égalité homme/femme par rapport à l’année précédente. Où en sommes-nous de cette égalité en 2020 ? Les réponses de Valence Borgia.

Le financement et le droit, les deux piliers de la Fondation des Femmes

Donner aux associations les moyens de lutter efficacement en faveur de l’égalité et contre les violences faites aux femmes.  Voici l’ambition à laquelle souhaite répondre la Fondation des Femmes. À l’origine de celle-ci, un constat de Anne-Cécile Mailfert, aujourd’hui sa présidente. Engagée de longue date dans les associations féministes sur le terrain, elle s’était aperçue que bien souvent, alors que les associations ne manquaient pas d’expertises, d’engagements et de bonne volonté, leur action était finalement bloquée par le manque de fonds. De son côté, Valence Borgia, en tant que juriste, a toujours estimé que le droit devait être le premier outil d’égalité entre les hommes et les femmes. Pourtant, en dépit de l’existence d’un certain nombre de législations, les choses ne semblaient pas évoluer. « À un moment il faut être dans l’action. On avait besoin de deux moyens essentiels : les moyens financiers et les moyens juridiques », explique Valence Borgia.

C’est ainsi que la Fondation des Femmes a vu le jour, centrée autour de deux actions principales. D’un côté l’organisation dote les associations féminines de moyens financiers. Elle lève des fonds et génère des collectes auprès de partenaires entreprises et du grand public. De l’autre, elle leur assure un soutien juridique par la mise en place de “La force juridique”. Cette commission réunit plus d’une centaine d’avocats et d’avocates. Elle a pour vocation de soutenir les associations sur des demandes de droit et intervient dans des contentieux stratégiques. À ces deux piliers, le financement et le droit, s’ajoute un troisième soutien : les moyens matériels. La Fondation des Femmes a par exemple ouvert au mois de mars la Cité Audacieuse. Située rue de Vaugirard à Paris, elle constitue aujourd’hui le premier lieu d’accueil en France d’un tissu d’associations consacrées à la défense des droits des femmes.

2020 : où en sommes-nous de l’égalité hommes-femmes ?

La Fondation des Femmes publiait en mars 2019 la première édition du baromètre sur le regard des Français concernant l’égalité entre les femmes et les hommes. 80% des Françaises considéraient alors que la situation en matière d’égalité ne s’était pas améliorée par rapport à l’année précédente. 17% estimaient même qu’elle s’était au contraire dégradée. Un an plus tard, où en sommes-nous de l’égalité hommes-femmes ? Nous avons interrogé Valence Borgia à ce sujet.

« Ce qui est certain, c’est qu’on parle davantage de la question des violences faites aux femmes. À la veille du confinement l’actualité c’était l’affaire Polanski. Tout cela a énormément alimenté le débat dans le prolongement de la vague #Metoo », note Valence Borgia. Elle reste cependant convaincue que l’unique manière d’évaluer s’il y a une amélioration dans la situation des femmes passe par l’étude du nombre de condamnations. S’il est proportionnel à l’augmentation des plaintes générées par ce mouvement, on pourra estimer que les choses évoluent dans le bon sens. « On en parle, c’est positif. Pourtant, je constate qu’en France, on a évoqué de nombreuses affaires mais aucun homme public, n’a été condamné à une sanction lourde. Or, sur le sujet des violences, on peut bien en parler, mais il faut surtout que cela se traduise judiciairement », affirme l’avocate.

S’agissant des violences conjugales, Valence Borgia affirme que la situation reste inchangée. « Les féminicides n’ont pas drastiquement diminué par rapport aux années précédentes, bien au contraire. En revanche, le sujet est au cœur des débats. Grâce aux associations et à toutes celles et ceux qui se mobilisent », souligne-t-elle. Valence Borgia évoque notamment le Grenelle sur les violences conjugales. La Fondation des Femmes avait insisté pour que ce sujet soit au centre des discussions à l’automne dernier. « Est-ce que ce qui en est sorti est à la hauteur des attentes du terrain ? Non », déclare la co-fondatrice de la Fondation des Femmes.

Changer de regard pour changer les choses

Valence Borgia est convaincue d’une chose, c’est que toutes celles et ceux qui prétendent qu’on hérite aujourd’hui du fruit d’inégalités d’un autre temps et qu’elles vont se résorber vertueusement à la faveur de l’émancipation des femmes, se trompent. « Je n’y crois pas une seule seconde. Si on ne fait rien et si on continue à faire comme on a toujours fait, ce sera très long pour atteindre l’égalité », alerte-t-elle. L’avocate se dit pourtant optimiste. Toujours dans l’action, elle estime qu’il faut être prêt à prendre des décisions difficiles et immédiates pour faire avancer les choses.  « Il devrait y avoir autant d’hommes que de femmes dans les instances politiques, dans les entreprises à des postes à haute responsabilité. Les grilles de salaires devraient être repensées pour que ceux des femmes soient aussi élevés que ceux des hommes », proteste Valence Borgia.

Selon elle, les inégalités salariales se matérialisent notamment par la concentration des femmes dans certains secteurs pour lesquels les salaires sont très peu valorisés. Alors même que ce qu’on demande à ces personnes requiert des compétences extrêmement pointues. « Mais parce que ce sont des femmes, on considère que ce ne sont pas des compétences mais des qualités naturelles. Je pense par exemple aux métiers du care et aux infirmières. Tout le monde semble penser que ce sont des métiers dans lesquels les femmes sont naturellement compétentes. Pourtant, ce qu’on confie à ces individus, femmes ou hommes, est extrêmement précieux. Cela demande une expertise à mon sens, au moins égale voire plus grande, que d’autres types de compétences, dans d’autres secteurs principalement occupés par des hommes. Et pourtant, les grilles de salaires n’expriment pas cela », regrette Valence Borgia.

C’est en changeant notre vision du monde que les choses pourront évoluer. « Certaines situations ne sont pas des conséquences naturelles de qualités intrinsèques des uns et des autres, mais seulement la conséquence d’un monde profondément inégalitaire. À partir du moment où on en est convaincu, on agit. Mais cela demande de changer de regard », insiste-t-elle. Elle se montre d’ailleurs très attentive à ces questions dans son quotidien. « Je travaille sur un projet pour lequel je me bats pour qu’il y ait autant d’hommes que de femmes. Il y a de grosses résistances », témoigne-t-elle. Et d’ajouter : “Dans de nombreux secteurs, ce sont toujours les mêmes principes qui se déclinent. Le stéréotype crée une discrimination, qui crée une inégalité. Puis l’inégalité vient renforcer le stéréotype. C’est un cercle vicieux qu’il faut briser ».

https://www.widoobiz.com/2020/06/18/le-droit-devrait-etre-le-premier-outil-degalite-entre-les-hommes-et-les-femmes-rencontre-avec-valence-borgia-co-fondatrice-de-la-fondation-des-femmes/

Four female arbitration practitioners have launched a Parisian disputes boutique called Medici, promising to donate a portion of their client fees to help promote gender equality.   

Medici was launched late last month by a four-partner team featuring Marie-Laure Bizeau, who joins from Derains & Gharavi, Valence Borgia from K&L Gates, Caroline Duclercq from Parisian boutique Altana and Delphine Pujos, who previously worked at Linklaters. 

The firm will act in commercial and investment disputes across a range of sectors while the partners will continue to accept arbitrator appointments.

The four partners have also launched a charitable fund to which they will donate 10% of their fees unless instructed otherwise by clients. The fund will promote gender equality and fight against all forms of violence and discrimination against women, both in France and internationally.

Bizeau tells GAR that the four founding partners have been “discussing the idea for years,” having all had the opportunity to work with each other at various points in their careers. She says they had wanted to create a firm that would “resonate with who we are and what we stand for.” 

“I look forward to this adventure,” she adds. 

This is the second firm that Bizeau has helped launch, having been a founding member of Derains Gharavi & Lazareff – now Derains & Gharavi – when it opened in 2009. She was promoted to partner there in 2018.

Hamid Gharavi says that Bizeau is a “terrific lawyer” who “contributed immensely” to the firm. “We thank her and wish her well.”

Like the other founders of Medici, Bizeau has a lot of experience in Africa-related disputes. She previously helped Lebanese investors win an ICSID award against the Democratic Republic of the Congo. The award withstood a subsequent annulment bid. 

Other work includes acting in a €240 million UNCITRAL claim against Gabon; defending Qatar in a €100 million ICC claim over a waste facility; and representing a mining investor in the Paris Court of Appeal in its attempt to revive a billion-dollar claim against Uzbekistan.

Bizeau has been a visiting lecturer on international and domestic arbitration at the University of Montpellier since 2014.

Borgia began her career in 2007 at Eversheds in Paris. Two years later she moved to K&L Gates, where she was promoted to counsel in 2017. 

She is qualified in Paris and New York and focuses on commercial disputes. Her experience includes acting in a €90 million ICC arbitration between a company and an African state relating to game farming. She acted in two other ICC cases concerning industrial equipment and an aircraft purchase contract. 

In 2018, Borgia was part of a group of lawyers that submitted a report to the Paris Bar Council recommending the implementation of a proactive policy to combat harassment and sexual violence. She is a co-founder of the Women's Foundation.

Borgia says she is “thrilled that our project is becoming a reality.”

Duclercq started out in 2002 at Cabinet Lazareff, founded by the late French arbitrator Serge Lazareff. Like Bizeau, she helped launch Derains Gharavi & Lazareff in 2009 before following Lazareff to his next firm, Lazareff Le Bars. 

In 2012, Duclercq joined Parisian disputes boutique Altana. A spokesperson said the firm wishes her success in her new venture. 

Duclercq has particular experience in arbitrations relating to engineering and construction contracts – particularly under FIDIC Rules – and acted in an ICC dispute between Lebanese and UAE companies over a pipeline project. 

Along with Bizeau, she is listed as a future leader by Who’s Who Legal.

Pujos’s practice focuses more on litigation, but she has still acted in several commercial ICC disputes. These include two cases concerning African states relating to a mining contract termination and an agreement related to the supply of electricity.

Pujos began her career at Linklaters in 2004 and – aside from a three-year spell at Debevoise & Plimpton in Paris and New York – remained there until 2018, when she became a sole practitioner. 

Linklaters arbitration co-head Roland Ziadé says he is pleased to see former colleague Pujos join forces with the other Medici co-founders, who he is also acquainted with.

“It’s great to see such a new boutique firm burgeoning in Paris, showing both the dynamism of the French arbitration scene and the increasing prominence of talented women in the arbitration community.”

“I wish all four of them and their new firm Medici the very best!”

https://globalarbitrationreview.com/article/1227802/new-boutique-puts-focus-on-gender-equality

Four female arbitration and litigation specialists have formed a new disputes boutique firm in Paris.

Medici Law, which according to one of the partners opened for business on Monday, was founded by Marie-Laure Bizeau, Valence Borgia, Caroline Duclercq and Delphine Pujos, who will share duties as partners.

All bring extensive experience with major law firms and in international arbitration, and a commitment to pro bono work and supporting social causes.

Borgia comes from K&L Gates, where she practiced for 11 years in litigation and arbitration, rising to counsel. She also had stints at Eversheds Sutherland and was a trainee at Shearman & Sterling.

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Pujos, who had her own firm, practised previously at Linklaters and at Debevoise & Plimpton, while Bizeau comes from arbitration specialist Derains & Gharavi International, where she practiced for 11 years, rising to partner.

Duclercq comes from Altana, where she was a partner for eight years, after also practising at Derains Gharavi.

“We grew up together, professionally, and have wanted for a long time to create our dream firm: one where we could choose our partners, choose how we serve our clients, and bring a flexibility and an agility to arbitration practice,” Borgia said.

Their plans became more concrete toward the end of 2019, well before the COVID-19 crisis emerged, Borgia said.

She believes that Medici’s approach would be particularly well-timed now as companies confront their need for conflict resolution against the backdrop of the global pandemic.

“We can make the process lighter and less cumbersome for companies,” she said, noting that she and Duclercq created a professional group, Wake Up Arbitration, seven years ago to study how the practice could evolve.

The partners propose to donate 10% of their fees, subject to prior client consent, to an endowment fund for organizations that work for equal opportunity and against discrimination and violence.

“In the coming months and years, we will be very busy with the firm and client work, so we will have less time for pro bono,” Borgia said. “The fund is one way we can continue to contribute.” In France, lawyers have been slowly returning to work as the nation lifts lockdown restrictions

https://www.law.com/international-edition/2020/06/10/disputes-specialists-launch-all-women-paris-boutique/?slreturn=20200511040008

Marie-Laure Bizeau, Valence Borgia, Caroline Duclercq et Delphine Pujos fondent Medici Avocats, une nouvelle boutique dédiée au contentieux des affaires et à l’arbitrage tant commercial que d’investissement.

Medici Avocats est né de l’alliance de quatre avocates issues de différentes maisons mais aux parcours très proches. Marie-Laure Bizeau, Valence Borgia, Caroline Duclercq et Delphine Pujos se connaissent depuis longtemps, certaines depuis plus de quinze ans. Leurs pratiques similaires du droit et leurs engagement respectifs pour leurs confrères les ont faites évoluer dans le même environnement. Mûri pendant de longs mois, leur projet vient de prendre forme à la sortie du confinement et a donné naissance à une boutique dont le nom évoque à la fois leur volonté de réunir des expertises sous une marque et leur proximité, celle d’un clan d’associées aux valeurs communes et partageant la même vision de la relation client.

Contentieux et arbitrage

Marie-Laure Bizeau exerçait depuis 2009 chez Derains & Gharavi, l’un des principaux cabinets d’avocats spécialistes du contentieux et de l’arbitrage où elle a d’abord été promue counsel en 2016 avant de devenir associée en janvier 2018. Elle a travaillé sur des dossiers d’arbitrage à dimension internationale, notamment d’investissement et des contentieux relatifs à l’arbitrage et intervenait également régulièrement dans les dossiers en qualité d’arbitre. Marie-Laure Bizeau a rencontré sa future associée Valence Borgia en 2005 alors qu’elle était collaboratrice du célèbre avocat Serge Lazareff. Valence Borgia effectuait alors son stage final de l’école d’avocat. Depuis, après des stages chez Shearman & Sterling et Salans, elle a débuté chez Eversheds avant d’intégrer K&L Gates où elle exerçait depuis 2009. Elle y a été promue counsel en 2017. L’avocate accompagne ses clients lors de leurs contentieux juridictionnels ou lors de leurs arbitrages, et ce, de concert avec son engagement pour la profession d’avocat. Diplômée de la Sorbonne, de l’université de Rome et titulaire d’un LL.M obtenu à New York, Valence Borgia a présidé l’Union des jeunes avocats (UJA) entre 2014 et 2015. Elle est également à l’origine de la force juridique de la Fondation des femmes, réunissant ses confrères dispensant des conseils juridiques aux associations luttant contre les violences faites aux femmes. Elle  a par ailleurs été élue au conseil de l’ordre du barreau de Paris en janvier 2018.

Caroline Duclercq s’est elle aussi engagée au sein de l’UJA. Elle a elle aussi été formée auprès de Serge Lazareff qui lui a signé sa première collaboration en 2002. Elle y a exercé en tout presque neuf ans, passant counsel après un passage en 2009 chez Derains & Gharavi. Depuis 2012, Caroline Duclercq exerçait chez Altana où elle était associée en arbitrage, à la fois comme conseil et comme arbitre. Membre du conseil d’administration de l’Association française d’arbitrage et co-organisatrice du concours d’arbitrage Serge Lazareff, elle enseigne la matière à l’université de Montpellier où elle dirige un diplôme en ligne d’arbitrage domestique et international. Enfin, Delphine Pujos exerçait à son compte depuis juin 2018 après dix ans au sein du département contentieux et arbitrage de Linklaters et un passage de deux ans chez Debevoise & Plimpton au sein du département corporate, à Paris et New York. Diplômée du magistère de juriste d’affaires de Paris 2 et d’un LL.M obtenu à l’université de Columbia à New York, Delphine Pujos est une ancienne du conseil de l’ordre de Paris. Elle est aujourd’hui vice-présidente de la commission des règles et usages du CNB.

Autre point commun : l’Afrique

Leur association au sein de Medici Avocats permet d’offrir un service complet de résolution des litiges par la voie judiciaire ou arbitrale. Leur intervention couvre le contentieux des affaires et corporate, l’arbitrage commercial, domestique ou international, et d’investissement, mais aussi les procédures devant le régulateur comme l’Autorité des marchés financiers (AMF) et les litiges judiciaires liés aux arbitrages : mesures conservatoires, récusation d’un tribunal arbitral, contentieux post-sentence… Le positionnement international est également ce qui rapproche les fondatrices puisque leurs différentes expériences les ont menées à travailler sur des litiges multi-juridictionnels. « Nous travaillons toutes les quatre sur des dossiers en Afrique », expliquent-elles, et ce, jusqu’au Moyen et Proche-Orient, avec des dossiers d’arbitrage commercial relatif à des projets du secteur des énergies, par exemple, ou d’investissement aux côtés ou contre des États.

Passé sa phase de lancement, Medici Avocats prévoit de travailler à la constitution d’un réseau de partenaires étrangers, le caractère international de sa prestation étant dominant. Les associées se tournent à ce stade naturellement vers l’Afrique, l’Italie, et les pays de common law. Des collaborateurs sont par ailleurs en cours de sélection, l’équipe prévoyant d’atteindre une dizaine d’avocats d’ici un an. Ces projets pourront être complétés par une ouverture de l’association à des avocats aux compétences complémentaires à celles des fondatrices, l’essentiel étant de fournir une prestation de qualité tout en conservant l’esprit initial : celui de bâtir un cabinet réunissant toutes les qualités qui ont pu marquer les carrières de chacune des quatre fondatrices.

https://www.magazine-decideurs.com/news/medici-avocats-un-clan-dedie-au-contentieux-et-a-l-arbitrage

Le cabinet Medici vient d'ouvrir ses portes à Paris. Il est spécialisé dans l'arbitrage international et le contentieux des affaires.

En matière d'arbitrage, le cabinet conseille ses clients en arbitrage commercial et arbitrage d'investissement, internes ou internationaux. Le cabinet conseille ses clients dans les procédures institutionnelles et ad hoc.

Le cabinet assiste également ses clients dans le cadre de litiges internes et internationaux devant les juridictions civiles et commerciales, pénales ou administratives, dans divers domaines de droit des affaires. Plus particulièrement, le cabinet intervient en matière de droit des sociétés, droit bancaire et financier, regulatory et compliance, en droit pénal des affaires ou encore en lien avec des procédures arbitrales.

Le cabinet intervient de façon générale dans des secteurs divers comme le secteur bancaire, la construction, la distribution, le tourisme et l'hôtellerie ou encore l'agro-alimentaire.

Le cabinet comporte quatre avocates associés, Marie-Laure Bizeau, Valence Borgia, Caroline Duclercq et Delphine Pujos.

Avocate au barreau de Paris depuis 2003, Marie-Laure Bizeau a débuté sa carrière aux côtés de Serge Lazareff puis a travaillé au sein du Cabinet Derains & Gharavi International depuis sa création, pendant plus de 11 années, dont en qualité d’associé de 2018 à 2020. Elle a plus de 17 ans d’expérience en arbitrage international au cours desquelles elle est intervenue en qualité de conseil dans de nombreuses procédures d’arbitrage commercial régies par les règlements des plus grandes institutions d’arbitrage (CCI, LCIA, DIAC, CRCICA Règlement suisse d'arbitrage international, KCAB, TRAC et CNUDCI) ainsi que dans des procédures d’arbitrage d’investissement, qu’elles soient ad hoc (notamment sous l’égide de l’Accord sur la Promotion, la Protection et la Garantie des Investissements entre les Etats Membres de l’Organisation de la Conférence Islamique) ou soumises au règlement CIRDI. 

Valence Borgia est avocate aux barreaux de Paris et de New York. Elle exerçait auparavant chez K&L Gates.
Membre du Conseil de l’Ordre du Barreau de Paris, du Conseil d’Administration de Droit et Procédure, et Présidente d’honneur de l’Union des Jeunes Avocats, Elle est Co-fondatrice de la Fondation des Femmes, et Administratrice du Laboratoire de l’égalité et a developpé une pratique pro bono en matière de discrimination et violences de genre et/ou fondées sur le sexe. Elle intervient principalement en matière d'arbitrage commercial, interne ou international, dans des arbitrages institutionnels et ad hoc, en qualité de conseil comme d’arbitre.

Caroline Duclercq pratique l’arbitrage international depuis une vingtaine d’années. Elle était jusqu'ici associée au sein du cabinet Altana.
Elle conseille régulièrement des sociétés françaises et étrangères et est intervenue en qualité de conseil dans de nombreuses procédures d’arbitrage, ad hoc ou régies par les principaux règlements d’arbitrage (ICC, SCC, AFA, CMAP, LCIA, Stockholm, SIAC, Cepani, CCAT etc), portant sur des différends soumis à une grande diversité de lois applicables. Caroline a une expertise particulière des arbitrages relatifs aux contrats d’ingénierie et de construction, ainsi que des contentieux relatifs au secteur de la distribution, hôtellerie, énergie (oil & gas), propriété intellectuelle et industrielle, corporate (JV et pacte d’actionnaires), télécommunication et transport.

Delphine Pujos, avocate au barreau de Paris, a plus de 15 ans d’expérience en contentieux et arbitrage commercial international.
Après avoir débuté sa carrière au sein des cabinets Linklaters et Debevoise & Plimpton (à Paris et à New-York) en fusions/acquisitions et droit boursier, elle a participé pendant 10 ans au développement des pratiques de contentieux commercial, bancaire et financier et d’arbitrage international du cabinet Linklaters à Paris.
Elle intervient en qualité de conseil dans le cadre de contentieux complexes, relevant des domaines les plus variés du droit des affaires, notamment en droit des sociétés, droit bancaire et financier et droit commercial, devant les juridictions judiciaires et administratives (AMF).
Delphine Pujos a également une grande expérience des arbitrages commerciaux internationaux, en particulier dans le domaine des partenariats publics/privés, des relations entre actionnaires, de contrats de joint-venture et de litiges post-acquisition/cession. 

https://www.lemondedudroit.fr/vie-des-cabinets/70286-cabinet-medici.html