L’émergence du Covid-19 a - et aura - de nombreuses répercussions sur le commerce international et plus généralement le monde des affaires, notamment du fait de la mise en place brutale d’un confinement total dans de nombreux pays, arrêtant les activités dites « non indispensables »[1].

De nombreuses entreprises se sont retrouvées dans l’incapacité d’exécuter leurs contrats. Le 28 février 2020, le ministre de l'Economie et des Finances, Bruno Lemaire, a déclaré lors d'une réunion avec les partenaires sociaux : "L'Etat considère le coronavirus comme un cas de force majeure pour les entreprises."[2]. Mais combien ont été exonérées des conséquences liées à la non-exécution de leurs obligations ? Si la notion de force majeure ou « act of god » est internationalement reconnue, son application n’est pour autant pas harmonisée au niveau international, notamment eu égard à l’époque troublée que nous traversons.

Quel est le panorama actuel de la force majeure permettant – ou pas - aux entreprises empêchées de ne pas être pénalisées du fait de leur impossibilité de s’exécuter ?

La force majeure, un outil juridique au service des entreprises empêchées ?  

Un évènement de force majeure est généralement défini comme un évènement indépendant de la volonté d’une personne et qui ne dépend pas de son contrôle. Il est ainsi caractérisé par deux éléments en droit français : son imprévisibilité et son irrésistibilité[3].

En cas de force majeure, le débiteur peut être exonéré de sa responsabilité pour non-exécution de ses obligations temporairement ou définitivement[4]. Précisons que la jurisprudence rejette cependant traditionnellement la qualification de force majeure pour justifier l’inexécution d’une obligation de payer une somme d’argent[5].

Cette possible exonération peut avoir d’importantes conséquences sur une relation d’affaires, si bien que la force majeure est généralement définie par la loi, comme c’est le cas en France, à l’article 1218 du Code civil[6].

Les parties contractantes ne sont cependant pas tenues par la définition figurant à l’article 1218 du Code civil et peuvent donc l’écarter ou la modifier, une clause élargissant les cas de force majeure étant valable entre professionnels[7].

La force majeure peut ainsi être prévue par une clause contractuelle, définissant ou précisant les conditions permettant à une partie d’être exonérée, partiellement ou totalement, de ses obligations contractuelles.  Ces clauses se présentent sous différentes formes.

Elles peuvent inclure une liste exhaustive des évènements pouvant être qualifiés de force majeure.

Ainsi, certaines clauses mentionnent expressément les « épidémies » ou « pandémies », ce qui permettra aux parties d’invoquer l’exonération de leurs obligations au regard du Covid-19.

D’autres clauses prévoient que les parties seront exonérées de leurs obligations du « fait du gouvernement »[8]. Un confinement décidé par un état entre-t-il dans ce cas de force majeure ?

Parfois, la clause contractuelle ne mentionne pas d’évènements particuliers mais se réfère « aux évènements échappant au contrôle raisonnable des parties »[9]. La question se pose alors de l’inclusion de la pandémie dans la définition de la force majeure.

Enfin, qu’en est-il dans les pays ou la force majeure n’est pas codifiée et où les contrats ne stipulent pas de clause particulière pour les cas de pandémie ? La doctrine de l’imprévision ou encore de la frustration peut-elle venir au secours des parties empêchées ?

Panorama législatif de la force majeure

La notion de force majeure, concept de droit français, a été largement étendue dans la communauté internationale[10].

Ainsi :

• En Europe, la loi espagnole mentionne la doctrine de la force majeure à l’article 1105 du Code civil, laquelle a vocation à s’appliquer uniquement en l’absence de tout accord spécifique contraire conclu entre les parties[11].

La loi italienne, si elle ne prévoit pas de définition légale de la force majeure prévoit, en son article 1256 du Code civil italien une extinction de l’obligation lorsque, pour une raison non imputable au débiteur, cette exécution devient impossible[12].

A l’inverse, l’Angleterre et l’Allemagne n’ont pas légiféré sur la question de la force majeure. Les parties à un contrat restent cependant libres de convenir de la répartition des risques et de la détermination d’un évènement de force majeure.

• En Afrique, il existe chez les Etats francophones et qui disposent d’un droit civil codifié (notamment le Mali, la République de Guinée, le Sénégal ou encore la Côte d’Ivoire) des dispositions relatives à la force majeure.

Ainsi, l’article 1128 du Code civil guinéen retient, qu’« il n’y a pas de responsabilité si le fait dommageable est la conséquence d’une force majeure ou d’un cas fortuit, c’est-à-dire d’un événement extérieur, insurmontable et qu’il était impossible de prévoir »[13].

Le Code des obligations civiles et commerciales du Sénégal à l’article 126, le Code des obligations du Mali à l’article 20 et le Code des biens et des obligations de la Côte d’Ivoire retiennent également cette définition[14].

En Algérie, le code civil prévoit l’exonération en cas de force majeure, mais ne la définit pas[15]. Néanmoins, la loi du 28 avril 2005, modifiée, relative aux hydrocarbures, et la loi minière du 4 juillet 2001[16]  retiennent  la même définition de la force majeure qu’en France, en considération des critères d’imprévisibilité, irrésistibilité, et extériorité de l’évènement considéré.

Au Maroc, le Dahir formant Code des obligations et des contrats définit la force majeure à l’article 269[17] comme étant : « la  force  majeure  est  tout  fait  que  l'homme  ne  peut  prévenir,  tel  que  les phénomènes  naturels  (inondations,  sécheresses,  orages,  incendies,  sauterelles),  l'invasion ennemie, le fait du prince, et qui rend impossible l'exécution de l'obligation. N'est point considérée comme force majeure la cause qu'il était possible d'éviter, si le débiteur ne justifie qu'il a déployé toute diligence pour s'en prémunir. N'est pas également considérée comme force majeure la cause qui a été occasionnée par une faute précédente du débiteur ».  Il prévoit ainsi qu’ : « Il  n'y  a  lieu  à  aucuns  dommages-intérêts  lorsque  le  débiteur  justifie  que l'inexécution  ou  le  retard  proviennent  d'une  cause qui  ne  peut  lui  être  imputée,  telle  que  la force majeure, le cas fortuit ou la demeure du créancier »[18].

Enfin concernant la Tunisie, elle retient la même définition que le Maroc et prévoit les mêmes dispositions, aux articles 282 et 283 du Code des obligations et des contrats[19].

Il existe également des dispositions Ohada sur la force majeure et notamment les articles 294 et 295 de l’acte uniforme révisé portant sur le droit commercial général, disposant respectivement qu’ « une partie n'est pas responsable de l'inexécution de l'une quelconque de ses obligations si elle prouve que cette inexécution est due à un empêchement indépendant de sa volonté, tel que notamment le fait d'un tiers ou un cas de force majeure . Constitue un cas de force majeure tout empêchement indépendant de la volonté et que l'on ne peut raisonnablement prévoir dans sa survenance ou dans ses conséquences », et : « lorsque l'inexécution par l'une des parties résulte du fait d'un tiers chargé par elle d'exécuter tout ou partie du contrat, elle n'est pas exonérée de sa responsabilité »[20].

• En Asie, la loi chinoise prévoit également une doctrine de la force majeure, qui permet aux parties contractantes de résilier un contrat ou d’excuser l’inexécution de certaines obligations contractuelles en cas de force majeure ou de changement défavorable important. L’article 117 de la loi sur les contrats de la République Populaire de Chine fait référence « aux circonstances objectives qui sont imprévisibles, inévitables et insurmontables »[21].

La Chine a déjà eu affaire à la force majeure dans des contextes d’épidémie, notamment avec le SRAS. En 2003, la Cour suprême de Chine a jugé que dans le cas où un contrat ne pourrait pas être exécuté en raison de l'apparition du SRAS ou de toute mesure administrative adoptée contre le SRAS, une telle situation devait être considérée comme un événement de force majeure[22].  Concernant l’épidémie du Covid-19, le Conseil chinois pour la promotion du commerce international énonce que la Chine aurait délivré 4 811 certificats de force majeure depuis mars en raison de l'épidémie pour des contrats représentant une valeur de 373,7 milliards de yuans chinois (53,79 milliards de dollars)[23].

Il existe également au Japon une certaine reconnaissance légale de la doctrine de la force majeure par l'article 419-3 du Code civil japonais qui prévoit qu'une obligation de payer une somme d’argent ne peut être excusée ou levée sur le fondement de la force majeure sauf accord contraire des parties[24]. En l'absence d'une clause de force majeure dans le contrat, reste la possibilité de demander l'annulation ou la suspension des obligations ou encore la renégociation des termes et conditions des contrats[25].

• Concernant le continent américain, il n’existe pas de loi fédérale au Etats-Unis régissant la force majeure, les questions y relatives relevant du droit des Etats. Néanmoins, de nombreux États ont adopté l'article 2 du Code de commerce uniforme, qui régit la vente de marchandises, et qui contient une disposition selon laquelle, dans certaines circonstances, l'inexécution pourra être excusée en raison d'événements imprévisibles indépendants de la volonté d'une partie. À titre d'exemple, la Californie dispose d'une section du code civil qui permet l'annulation d'un contrat pour « cause irrésistible et surhumaine »[26].

Le Brésil prévoit une règle générale dans son code civil selon laquelle la partie défaillance peut échapper à la mise en cause de sa responsabilité en cas de force majeure. Au-delà de la définition juridique, les parties peuvent étendre ou préciser les conséquences de la force majeure par un accord écrit[27].

Sur le plan du droit international, l’article 7.1.7 des principes UNIDROIT dispose qu’ « est exonéré des conséquences de son inexécution le débiteur qui établit que celle-ci est due à un empêchement qui échappe à son contrôle et que l’on ne pouvait raisonnablement attendre de lui qu’il le prenne en considération au moment de la conclusion du contrat, qu’il le prévienne ou le surmonte ou qu’il en prévienne ou surmonte les conséquences »[28].

Enfin, sur le plan de l’arbitrage, la Commission du droit et de la pratique commerciale de la CCI a préparé une nouvelle clause de force majeure en mars 2020. Cette clause modèle peut, soit être incorporée dans un contrat par référence à sa version longue, soit être insérée directement dans le contrat sous sa forme abrégée. La clause modèle définit les éléments de force majeure par les trois caractéristiques classiques : l’imprévisibilité, l’irrésistibilité, et l’extériorité. Elle prévoit en cas de force majeure la suspension de l’exécution et la libération de responsabilité. Néanmoins, la partie touchée à le devoir d’atténuer les effets de la force majeure[29].

La clause propose également une liste non exhaustive des évènements de force majeure présumés, dont notamment les épidémies[30]. Si l’un des évènements de la liste concerne le différend, les deux premiers critères sont présumés remplis et la partie touchée devra seulement prouver l’existence du dernier critère de force majeure.

Quant à l’arbitrage d’Investissement, en dehors des dispositions du projet d’articles de la CDI sur la force majeure[31], de nombreux tribunaux CIRDI se sont prononcés sur la notion de force majeure comment étant un état de nécessité, notamment dans les fameuses sentence Argentine.

Ainsi, dans la sentence LG&E c. Argentine[32], par exemple, le tribunal arbitral a reconnu l'impact de la crise économique. Elle a accepté la défense de l’Argentine de l’état de nécessité et, a exclu sa responsabilité pour les dommages causés aux investisseurs étrangers.

Ainsi, de nombreux pays et institutions sont dotés d’instruments prenant en compte et/ou régissant la force majeure, ou permettent aux parties de conclurent des clauses contractuelles définissant et régissant les conséquences de la force majeure.

Cependant, leur application au contexte actuel reste encore incertaine.  

Aperçu des décisions reconnaissant l’épidémie de Covid-19 comme un évènement de force majeure

Les décisions qui se sont positionnées sur la nature juridique du Covid-19 restent rares.

La Cour d’appel de Colmar (France) dans un arrêt du 12 mars 2020 n°20/01098 a été la première à qualifier de force majeure l’épidémie du Covid-19[33].

En l’espèce, il s’agissait d’une personne qui n’était pas en mesure d’assister à une audience concernant sa détention administrative, car elle aurait été en contact avec d’autres personnes infectées par le virus.

La Cour s’est employée à démontrer qu’il n’y avait pas d’alternatives possibles qui auraient permis au défendeur de se rendre à l’audience.

Quand bien même cette décision n’a pas été prise dans le cadre d’un contrat, elle met en évidence que l’appréciation de l’épidémie du Covid-19 comme évènement de force majeure est très casuistique, et fera donc l’objet d’une appréciation au cas par cas.

Concernant les relations contractuelles, le Président du Tribunal de commerce de Paris[34], dans une ordonnance du 20 mai 2020 opposant Total Direct énergie à EDF, a reconnu que la crise sanitaire liée au Covid-19 était constitutive d’un cas de force majeure, permettant la suspension des obligations contractuelles. En l’espèce, il s’agissait de la livraison et du paiement de quantités d’électricité dont Total Direct Energie était redevable à l’égard d’EDF.

L’Inde s’est également prononcée quant à la reconnaissance du Covid-19 comme évènement de force majeure. La Haute Cour de Delhi, dans une affaire M/s Halliburton Offshore Services Inc. Contre Vedanta limited[35], a retenu que le confinement lié au Covid-19 était prima facie un évènement de force majeure et a octroyé une injonction provisoire contre les revendications de garanties bancaires de l’intimé.

Cette affaire est particulièrement intéressante dans la mesure où elle concernait l’extraction de pétrole, définit comme une marchandise essentielle. La Cour a néanmoins retenu que « le requérant n’était pas engagé stricto sensu dans la production de pétrole, mais plutôt engagé dans le forage des puits, dont l’activité est substantiellement (…) entravée par l’imposition du confinement »[36].

En attendant d’autres décisions à venir, force est de constater que pour reconnaître la force majeure, les juges étudient les faits en détails, ce qui pourrait faire craindre que les réclamations liées au confinement et à la pandémie de COVID ne soient pas toutes soumises au régime de la force majeure.

Les alternatives

Ainsi qu’il a été analysé ci-dessus, il existe d’autres outils juridiques pour tenter de s’exonérer des conséquences d’un empêchement d’exécution : la résiliation du contrat ou encore sa renégociation.

Ainsi, si par exemple, en Angleterre, il n’y a pas de disposition légale concernant la force majeure, il existe un autre concept permettant d’échapper à ses obligations, en cas de changement significatif des circonstances du contrat : c’est la doctrine de la frustration. C’est une doctrine qui s’est développée dans le prolongement de la décision Taylor v. Caldwell de 1863[37] qui reconnait formellement la doctrine de la frustration. Dans cette affaire, deux parties avaient conclu un contrat de location d'un music-hall pour la tenue de concerts. Après la signature du contrat, mais avant les dates de location, le music-hall a brûlé. Il a été jugé que le contrat était impossible à exécuter ; le juge Blackburn a déclaré que la responsabilité absolue prévue dans l'affaire Paradine c. Jane[38] ne s'appliquerait pas en l'espèce, car il y avait une condition implicite que le music-hall existe à la date des concerts prévus. Cela a eu pour effet d'excuser les parties du contrat.

Cette doctrine définit l’événement frustrant comme étant un événement survenant indépendamment de la faute d’une des parties, qui modifie de manière significative la nature des droits et/ou obligations contractuels et qui rend injuste l’exécution du contrat par les parties. La frustration entraîne la résiliation du contrat[39] et non la suspension de l’exécution des obligations comme la force majeure. Toutefois, le test de la frustration est très strict et donc difficile à prouver. Ainsi, si l’arrivée du coronavirus n’a fait que retarder l’exécution du contrat ou augmenter les coûts d’exécution, il est peu probable que la doctrine de frustration puisse s’appliquer[40].

Cette doctrine de la frustation nous renvoie à la théorie de l’imprévision, qui est une alternative offerte en droit français depuis l’ordonnance n° 2016- 131 du 10 février 2016, et qui permet aux parties de solliciter la révision du contrat pour imprévision en application de l’article 1195 du Code civil : en cas de changement imprévisible des circonstances, la partie pénalisée a la possibilité de demander la renégociation du contrat et, en cas d’échec, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent. A défaut, un juge pourra être saisi afin qu’il procède à l’adaptation du contrat ou qu’il prononce sa résolution[41].

Ainsi, la clause d’imprévision permet à une partie à un contrat international d’invoquer l’existence d’un changement de circonstances, imprévisible au moment de la signature du contrat et qui rendrait l’exécution du contrat difficile mais pas impossible, pouvant ainsi entrainer une renégociation du contrat ou une modification, afin de soulager le cocontractant surchargé par les circonstances[42].

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[1] Décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire.

[2] Déclaration de M. Bruno Le Maire, ministre de l'économie et des finances, sur l'impact économique de l'épidémie de COViD-19 , à Paris le 28 février 2020.

[3] Cass. ass. plén., 14 avr. 2006, n° 02-11.168 et n° 04-18.902.

[4] Article 1218 du Code civil français disposant qu’:« Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu'un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l'exécution de son obligation par le débiteur (…).

[5] Cass. Com., 16 sept. 2014, n° 13-20.306.

[6] Article 1218 du Code civil français.

[7] Cour de cassation, chambre commerciale, 8 juillet 1981, n°79-15626.

[8] Will Covid-19 trigger a force majeure clause? Out-law guides, Faye Moore, Pinsent Masons.

[9] Ibid.

[10] Force majeure tracker, Baker McKenzie, mai 2020

[11] Article 1105 du Code civil espagnol disposant qu’ « en dehors des cas expressément mentionnés dans la loi et de ceux dans lesquels l'obligation le déclare, nul ne sera responsable des événements qui n'auraient pas pu être prévus ou qui, prévus, étaient inévitables ».

[12] Article 1256 du Code civil italien disposant que : « l’obligation s’éteint quand, pour une cause non imputable au débiteur, l’exécution devient impossible ».

[13] Article 1128 du Code civil guinéen

[14] Article 126 du Code des obligations civiles et commerciales du Sénégal ; Article 20 du Code des obligations du Mali ; Article 1146 du Code des biens et des obligations de la Côte d’Ivoire.

[15] Article 127 et 138 du Code civil algérien.

[16] professeur Ali  Bencheneb , «Le  droit  algérien  des  contrats», 2^ème édition, EU de Dijon, p.  282.

[17] Article 269 du Code des obligations et des contrats marocain.

[18] Article 268 du Code des obligations et des contrats marocain.

[19] Articles 282 et 283 du Code des obligations et des contrats tunisien.

[20]Article 294 et 295 de l’acte uniforme révisé portant sur le droit commercial général

[21] Article 117 117 de la loi sur les contrats de la République Populaire de Chine.

[22] Avis de la Cour populaire suprême sur le procès et l'application des tribunaux populaires pour la prévention et le contrôle de l'épidémie infectieuse de SRAS, 11 juin 2003, article 3, §2.

[23] La semaine juridique - édition générale - N° 12 – 23 mars 2020, p. 558.

[24] Article 419-3 du Code civil japonais ; Force majeure tracker, Baker McKenzie, mai 2020.

[25]COVID-19, l'antidote contractuel, Lionel Vincent, CCI France Japon ; Baker McKenzie, mai 2020.

[26]Section 1511 du code civil de Californie intitulée « Causes excusant la performance » et disposant que l'exécution d'une partie peut être excusée, en tout ou en partie, « lorsqu'elle est empêchée ou retardée par une cause irrésistible, surhumaine, ou par l'acte d'ennemis publics de cet État ou des États-Unis, sauf si les parties ont expressément convenu du contraire ».

[27] Article 393, paragraphe unique du Code civil brésilien.

[28]Article 7.1.7 des principes UNIDROIT.

[29] ICC Force Majeure and Hardship Clauses, mars 2020. 

[30] Force majeure clause, article 3, e), version longue, ICC.

[31] Article 23 du projet d’article de la CDI

[32] LG&E Energy Corporation v. République argentine, Affaire CIRDI n °. ARB / 02/01, Prix, 25 juillet 2007, ¶ 109

[33] Cour d’appel de Colmar, arrêt du 12 mars 2020 n°20/01098.

[34] Tribunal de commerce de Paris, Ordonnance de référé du 20 mai 2020, RG n°2020016407.

[35] High Court of Delhi, New Delhi, M/s Halliburton Offshore Services Inc. c. Vedanta limited, 20 Avril 2020, 697/2020.

[36] Ibid.

[37]Taylor v. Caldwell, England and Wales High Court (Queen's Bench Division), 6 mai 1863.

[38] Paradine v. Jane, England and Wales High Court (King's Bench Division), 26 mars 1647.

[39] Force majeure, dictionnaire Thomson Reuters, Practical Law.

[40] Force majeure/hardship clauses and frustration in English law contracts amid COVID-19, Norton Rose Fulbright, mai 2020.

[41] Article 1195 du Code civil.

[42] Mestre J., Les principales clauses des contrats d'affaires, déc. 2018, Lextenso.